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性贿赂为什么不算贿赂?

2005年04月11日11:26 作者:冯象   来源:搜狐读书频道
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  改革开放以来,干部的婚外性行为之能够“除罪”,等同于“生活问题”而不负或少负政治和法律责任,除了特权的庇护,主要是政法环境演变、法治意识成长的结果。渐渐地,越来越多的人认为,成年人之间自愿发生的性关系和性行为,只要不伤害他人,都属于个人或家庭的隐私,国家和群众不该监督、干涉。“法律面前人人平等”,干部和老百姓一样,也享有隐私权。事实上,因为特权与腐败同步滋长,干部的隐私和免责范围要比常人大得多。等到腐败变成“心照不宣的惯例”(赵平女士语),性贿赂作为婚外性行为的一种,也就堂而皇之纳入“道德范畴”,跟《刑法》上的贿赂拉开距离。当然,实际生活中“用到色情场所消费来行贿或者招待客人”(同上)的那一方,花的往往是公家的钱,那笔钱可以算成客人收受的“财物”。但如果数额不大(不满五千元),检察机关不予立案侦查,那趟“消费”便只是纪律松懈、随大流的表现。

  性非赃物,如何定罪?能够这样提问,非有高昂的法治意识不行。因为提问者必须既相信法律不干预道德的神话,又坚持成年公民无妨他人的性行为纯属道德范畴(因而须豁免刑事责任),还要觉悟到法治时代道德多元的大趋势(所以国家不得强行统一道德标准)。只不过,如此看待性贿赂,在一些腐败丛生的部门和地区,不啻对行贿受贿的容忍、隔离甚至“净化”。我因此想起了皮普斯。他在日记里登录收纳的礼物,总要强调自己为国为家为朋友工作如何卖力。虽直言“受贿”,仍毫不汗颜,向上帝谢恩祈祷不止。写到性贿赂,却百般委婉,有些情节粉饰不了,就换作法语。显然,皮大人觉得,性贿赂和财物贿赂相比,更需要在道德上“净化”了,才可以放心地去想、去干。而性贿赂在当代中国享受的“纯属道德范畴”的礼遇,则来自一种法治精英意识(或无意识?)的委婉辩解:通过维护《刑法》计赃论罪的原则和抽象的个人性自由的道德藩篱,将性贿赂圈在了腐败犯罪行为之外。

  有位法官朋友建议,我写文章谈谈在美国法律如何对待“肉弹”案的。美国如何,是时下讨论中国问题常用的参照系;回应强权、同它制定部署的一系列“国际标准”接轨、周旋,也需要了解美国。但是美国之于性贿赂入罪,还有“他山之石,可以攻玉”的一层意义:美国也是腐败大国。

  腐败不好统计,因为当事人极少(主动或被迫)公布数字。但仅就传媒揭发、政府承认的贪污贿赂等“白领犯罪”的规模(案件涉及的领域、级别、数额等)而言,美国应该不逊中国。这不是我个人的观察,而是一位专家、雪城大学法学院教授周熙乐(Hilary Josephs)在她去年发表的论文《美、中腐败考》里总结的(周熙乐,页288)。当然,腐败的国情有别。许多做法,别国法律视为贿赂的,比如大公司向候选人的政党捐款、院外活动集团招待国会议员,在美国都合法。反之亦然。不过,据熙乐的比较研究,美、中两国反腐败的法律总体上差距不大,只是美国司法部门对腐败的惩治之勤、严打之广,略胜中国。所以民意调查,美国人抱怨担心的几大社会问题,腐败不在其中。

  贿赂,按照联邦法律,解作意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值”(value)或非法“对价”(consideration)。打引号的两个术语,我写出英文,解释一下:所谓“对价”,即为诱使或换取对方履行或答应履行而给付、应允的某些好处;原指普通法上有效合同成立的一项要件(您可以这么理解:孩子考重点高中一分之差划入另册,您有本事有福气托人批条子找校长或校长家的通融。假如一切顺利,按照不成文惯例,为使孩子入学,该谁出什么对价?)。所谓“价值”,可以用熙乐的文章援引的案例说明,“即[当事人]主观赋予礼物者,哪怕该礼物毫无商业价值”(U.S. v. Williams, 705 F.2d 603, 623 [2d Cir. 1983])。换言之,任何给付、应允,只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可,如果其他要件(比如“公务行为”)也得到满足,就是贿赂。如此宽泛的定义,“肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。

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